Direito Penal / Processo Penal

A dosimetria da pena

A parte de uma sentença criminal que mais merece atenção é, sem sombra de dúvidas, a dosimetria da pena e as suas três fases.

Vejo que muitos advogados se apegam, em um recurso, ao mérito da sentença, recorrendo apenas para tentar reverter uma condenação, se dedicando mais ao mérito.

Mas, na minha visão, os maiores equívocos contidos em uma sentença e, consequentemente, com maior probabilidade de reforma pelo Tribunal, estão na dosimetria da pena.

Muitos juízes, em suas sentenças, por exemplo, levam em consideração a mesma circunstância para aumentar a pena em mais de uma fase da dosimetria; ou deixam de justificar o motivo pelo qual a pena foi aumentada em determinada fase, por exemplo.

Necessário, então, abordar um pouco mais o tema e tentar responder o que vem a ser essa tal de dosimetria da pena?

Par início de conversa, já podemos afirmar que dosimetria é o cálculo feito pelo para definir qual a pena será imposta a uma pessoa em decorrência da prática de um crime.

Código Penal, na sua parte especial, apenas estabelece a sanção em abstrato a ser aplicada em caso de cometimento do crime, impondo um limite mínimo e um limite máximo sancionatório.

Por exemplo, o crime de roubo simples (contido no artigo 157 do Código Penal) possui uma pena em abstrato de 04 a 10 anos de reclusão, sendo esse o limite do juiz.

Assim, o juiz, na dosimetria da pena, seguindo os parâmetros legais (posteriormente analisados), estabelecerá, dentro do limite determinado pela legislação (no caso do roubo, por exemplo, 04 a 10 anos), qual é a pena a ser aplicada.

De acordo com o nosso Código Penal,  em seu artigo 68,  a dosimetria será realizada por meio de um sistema trifásico, ou seja, dividida em três partes:

  • Na 1ª fase, a fixação da pena-base (utilizando-se os critérios do artigo 59 do Código Penal);
  • Na 2ª fase, o magistrado deve levar em consideração a existências de circunstâncias atenuantes (contidas no artigo 65 do Código Penal) e agravantes (artigos 61 e 62, ambos do Código Penal);
  • Por fim, na 3ª fase, as eventuais causas de diminuição e de aumento de pena.

Passemos, então, a uma breve análise de cada uma das três fases da dosimetria.

Primeira fase:

A primeira fase, como dito, é o momento da fixação da pena base, em que o magistrado deve levar em consideração as circunstâncias judiciais contidas no artigo 59 do Código Penal:

Art. 59 – O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Segundo NUCCI, em seu Código Penal comentado:

– Culpabilidade (em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem);

– Antecedentes criminais (trata-se de tudo o que existiu ou aconteceu no campo penal, ao agente antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal. Há quem entenda que somente condenações transitadas em julgado podem ser utilizadas para valorar negativamente esta circunstância);

– Conduta social (é o papel do réu na comunidade, inserido no contexto da família, do trabalho, da escola, da vizinhança etc.);

– Personalidade do agente (trata-se do conjunto de caracteres exclusivos de uma pessoa, parte herdada, parte adquirida. É a análise voltada para detectar se a personalidade é voltada para o crime);

– Motivos (sãs os precedentes que levam à ação criminosa);

– Circunstâncias do crime (são os elementos acidentais não participantes da estrutura do tipo, embora envolvendo o delito);

– Consequências (é o mal causado pelo crime, que transcende ao resultado típico);

– Comportamento da vítima (É o modo de agir da vítima que pode levar ao crime).

Assim, na primeira fase da dosimetria, o magistrado, analisando as circunstâncias anteriores, deverá estabelecer a pena-base, que varia, no caso do roubo, por exemplo, entre 04 e 10 anos (podendo ser aumentada de 1/3 à metade, nas hipóteses do roubo majorado).

Imaginemos, então, um crime de roubo, majorado pelo uso de arma de fogo e concurso de pessoas (artigo 157, 2º, incisos I e II, do CP), tendo suas circunstâncias ultrapassado aquelas inerentes ao tipo penal (violência física, terror psicológico intenso, agressão física, ameaças de morte, dentre outros) e o acusado tenha os antecedentes criminais desfavoráveis.

Nesse caso, o juiz não fixará a pena no mínimo legal, haja vista a existência de circunstâncias judiciais negativas, bastando a existência de uma circunstância negativa para possibilitar o afastamento da pena base do mínimo legal.

Ressalte-se que a lei não estabelece um critério para definir qual a proporção entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias negativadas, ficando tal critério ao arbítrio do magistrado, o qual deverá se atentar pela razoabilidade.

Há quem entenda que o aumento deverá seguir uma ordem proporcional à quantidade de circunstâncias que forem negativadas, estabelecendo critérios matemáticos.

Particularmente, eu não concordo com isso, pois dependendo da situação em concreto pode haver apenas uma circunstância negativada, mas, devido a sua complexidade, a pena deve se afastar consideravelmente do mínimo, entendendo que isso realmente fica a critério do magistrado, desde que devidamente fundamentado.

Por isso, o juiz não pode afirmar serem negativas determinadas circunstâncias sem fundamentar da forma devida os motivos que o levaram a tomar tal atitude.

E esse é o primeiro ponto a ser observado em uma sentença criminal, a ausência de fundamentação para a negativação de determinada circunstância judicial.

Não podemos esquecer do crime de tráfico de drogas, que possui rito próprio, contido na Lei 11.343/06, no qual a dosimetria também deverá levar em consideração o artigo 42 da Lei 11.343/06, o qual estabelece que

O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.


Segunda fase:

Fixada a pena-base, superando a primeira fase da dosimetria, entramos na segunda fase, cujo objetivo é analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes.

As atenuantes estão descritas no artigo 65 do Código Penal, sendo mais comuns a menoridade penal (menor de 21 anos) e a confissão espontânea.

As agravantes estão nos artigos 61 e 62 do Código Penal e as mais comuns são a reincidência e os crimes cometidos contra crianças ou maiores de 60 anos.

Se existir alguma circunstância agravante, a mesma deve ser aplicada posteriormente ao reconhecimento da atenuante.

Deve ser ressaltado que há entendimento que a atenuante da confissão ou qualquer outra, como a menoridade, deve ser compensada com a agravante da reincidência.

Importante ressaltar o entendimento recente do STJ, segundo o qual as atenuantes e agravantes devem ser aplicadas na fração de 1/6, tanto para diminuir quanto para aumentar a pena:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)

Ademais, caso a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, não há possibilidade de reconhecer eventuais circunstâncias atenuantes, evitando a redução da pena abaixo do mínimo legal, consoante dispõe a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça (“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”).

Terceira fase:

Fixada a pena base, sopesadas as circunstâncias atenuantes e agravantes, é chegada a hora das causas especiais de diminuição ou aumento de pena, para finalizar a dosimetria com a terceira fase.

No caso do exemplo que estamos utilizando, tendo o crime sido cometido com emprego de arma de fogo e por mais de um agente, incidem as causas de aumento estabelecidas no artigo 157, § 2º, incisos I e II, do Código Penal, de modo que o juiz deve, fundamentadamente, definir qual o índice de aumento será aplicado, de um terço à metade.

Assim, no caso mencionado, se aplicar a fração mínima de aumento (1/3), a pena passa a ser de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Um exemplo de causa de diminuição de pena está contido no artigo 33§ 4º, da Lei 11.343/06, o qual estabelece que a pena será diminuída se preenchidos alguns requisitos.

Outros exemplos de causa de diminuição e de aumento: arts. 14, parágrafo único1621, parte final; 24, § 2º; 26, parágrafo único; 28, § 2º; 29, §§ 1º e 2º; 69; 70; 71; 121, §§ 1º e 4º; 129, § 4º; 155, § 1º; 157, § 2º; 158, § 1º; 168, § 1º; 171, § 1º; 226, todos do Código Penal.

Conclusão:

Como mencionei no início do texto, uma dos equívocos mais cometidos pelos magistrados é não fundamentar devidamente a negativação de determinada circunstância judicial para elevar a pena acima do mínimo legal.

Ou, se fundamenta, apenas faz afirmações que são inerentes ao tipo penal.

Sem esquecer, é claro, do bis in iden, isto é, da utilização de um mesmo fato para negativar mais de uma circunstância ou para elevar a pena em mais de uma das fases da dosimetria.

Dessa forma, não é possível, por exemplo, usar o fato do agente ter cometido o crime armado e com mais de uma pessoa para elevar a pena-base (na primeira fase da dosimetria), negativando as circunstâncias do crime e, ao mesmo tempo, na terceira fase, como causa de aumento.

Da mesma forma, fica vedado ao juiz negativar, na primeira fase da dosimetria, os motivos, considerando-os fúteis e também considerar os motivos como agravantes, na segunda fase.

Por fim, também não é possível considerar a mesma condenação criminal transitada em julgado para fins de valorar negativamente os antecedentes, na primeira fase, e de agravante da reincidência, na segunda fase.

Todavia, caso haja mais de uma condenação transitada em julgado, há possibilidade de utilizar uma condenação para fins de fixação da pena-base e outra para a reincidência do réu.

Portanto, você que atua na área criminal, não se esqueça de dar mais atenção à dosimetria da pena e verificar se ela se encontra de acordo com o que determinado pela legislação.

Afinal, não só de absolvição vive o advogado criminal.

Um grande abraço!


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