Da mesma forma que ocorre no caso da pena base, a lei não estabelece critério para aplicar as atenuantes e as agravantes na segunda fase da dosimetria.
Inclusive, já falei sobre o critério utilizado para aumentar a pena base na primeira fase da dosimetria da pena, basta clicar aqui para ter acesso a ele.
Quanto às atenuantes e agravantes, o Código Penal apenas traz quais são as circunstâncias que agravarão (artigos 61 e 62) e que atenuarão a pena (artigo 65).
Desse modo, o magistrado tem certa liberdade para, em determinado caso concreto, atenuar e/ou agravar conforme seu convencimento, desde que devidamente fundamentado.
Todavia, com a finalidade de evitar arbitrariedades, o STJ, no julgamento do HC 373.429/RJ, decidiu que às atenuantes e agravantes deve incidir a fração de 1/6 (um sexto), pois
Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto).
Segue o acórdão, na íntegra:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
Portanto, segundo entendimento que vem se solidificando, na segunda fase da dosimetria da pena, ao levar em consideração as atenuantes e agravantes, o magistrado deverá valorá-las em 1/6 (um sexto).
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