A (comprovação da) seletividade penal e o princípio da insignificância

A seletividade penal é algo real e completamente fácil de ser percebida, inclusive, por meio dos entendimentos jurisprudenciais acerca da aplicação do princípio da insignificância, conforme veremos no decorrer do presente trabalho.

Antes de mais nada, gostaria de deixar uma pergunta no ar: em qual das duas hipóteses a seguir será aplicado o princípio da insignificância, em um furto de bens de um supermercado no valor de 30% do salário mínimo vigente ou em um não pagamento dos valores devidos pela importação de bens no valor aproximado de 10 mil reais?

Para responder a essa indagação, necessário falar um pouco sobre a seletividade penal e, nada mais justo do que trazer para o debate parte do trabalho que apresentei no I CPCRIM do IBCCRIM, intitulado “O perfil dos presos encaminhados à audiência de custódia no estado do Espírito Santo, os crimes praticados e a teoria da seletividade penal”.

Nesse trabalho eu abordei de forma mais aprofundada a questão da seletividade penal, teoria do etiquetamento, processo de criminalização primária e secundária, desvio primário e secundário, dentre outros temas importantes, de modo que aproveito todo o trabalho lá realizado para fins de publicação nessa postagem.

A seletividade penal

De acordo com a teoria da seletividade penal, “não basta a prática de uma conduta contrária às normas para ser considerado um criminoso, de modo que a condição de desviante é o resultado do etiquetamento social. Assim, é possível praticar atos tipificados em lei, mas não ser criminalizado.

A corroborar com esse entendimento, afirma-se que, apesar de ser atribuída a poucos, grande parte da sociedade pratica crimes e não é um proceder restrito a uma pequena parcela da população (BARATTA, 2011, p. 103), se tornando

um status atribuído a determinados indivíduos por parte daqueles que detêm o poder de criar e aplicar a lei penal, mediante mecanismos seletivos, sobre cuja estrutura e funcionamento a estratificação e o antagonismo dos grupos sociais têm uma influência fundamental (BARATTA, 2011, p. 113).

Deve ser levado em consideração o fato de que as estruturas de poder (tanto política quanto econômica) da sociedade são formadas por grupos, os quais estarão mais próximos ou mais distantes do poder (ZAFFARONI, 2011, p.62), sendo que “o sistema penal cumpre a função de selecionar, de maneira mais ou menos arbitrária, pessoas dos setores sociais mais humildes, criminalizando-as” (ZAFFARONI, 2011, p.76).

Ou seja,

[…], a história do exercício real do poder punitivo demonstra que aqueles que exerceram o poder foram os que sempre individualizaram o inimigo, fazendo isso da forma que melhor conviesse ou fosse mais funcional – ou acreditaram que era conforme seus interesses em cada caso, e aplicaram esta etiqueta a quem os enfrentava ou incomodava, real, imaginária ou potencialmente. O uso que fizeram desse tratamento diferenciado depende sempre das circunstâncias políticas e econômicas concretas, sendo em algumas vezes moderado e em outras absolutamente brutal, porém os eixos centrais que derivam da primitiva concepção romana do hostis são perfeitamente reconhecíveis ao longo de toda história real do exercício do poder punitivo no mundo. Até hoje subsistem as versões do hostis alienígena e do hostis judicatus. (ZAFFARONI, 2011, p.82)

Depreende-se, então, que desviante é aquele cujo “rótulo social de criminoso foi aplicado com sucesso”, visto que, como já abordado, “as condutas desviantes são aquelas que as pessoas de uma dada comunidade aplicam como um rótulo àquele que comete um ato determinado” (SHECAIRA, 2004, p. 293).

Como cediço, as normas vigentes estabelecem uma pretensa igualdade entre todos, inclusive no tratamento penal. Todavia, segundo a teoria do labeling approach, a realidade demonstra que os atos praticados por integrantes das classes sociais mais baixas são mais propensos a serem considerados como desviantes ou criminosos do que os mesmos atos se praticados por integrantes de outras classes. (BARATTA, 2011, p. 111)

Inclusive, “[…], é possível verificar que sempre se reprimiu e controlou de modo diferente os iguais e os estranhos, os amigos e os inimigos. A discriminação no exercício do poder punitivo é uma constante derivada de sua seletividade estrutural”. (ZAFFARONI, 2011, p.81)

Não restam dúvidas, portanto, que definir o que é ou não um ato desviante é algo totalmente relativo e variável, tendo em vista que o ato que possibilita “mandar alguém à prisão é o mesmo que autoriza a qualificar outro como honesto, já que a atribuição valorativa do ato depende das circunstâncias em que ele se realiza e do temperamento e apreciação da audiência que o testemunhou” (SHECAIRA, 2004, p. 293).

Além do mais, parece claro que sempre existiram certos “graus de seletividade punitiva”, sendo mais claro ainda que “quanto mais aberta, igualitária e tolerante é uma sociedade, as diferenças do tratamento repressivo entre iguais e estranhos ou inimigos se atenuam” (ZAFFARONI, 2011, p.81).

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Dessa feita,

a questão das condições da criminalidade se desloca, da pesquisa das condições que determinam o comportamento criminoso, o caráter ou as tendências criminais de certos indivíduos, para a pesquisa das condições que determinam o grau de probabilidade de que certos comportamentos e certos indivíduos sejam definidos como criminosos. Mas tudo isto, observa Sack, não é, de resto, um fenômeno específico da atividade dos órgãos encarregados do controle institucional da criminalidade, mas ‘uma característica geral dos processos de interação e de comunicação entre homens’”. (BARATTA, 2011, p. 112)

Os “empresários morais”, ou seja, “aqueles que colocam em funcionamento todo um aparato ou empresas mediante ‘cruzadas’ encaminhadas para elaborar uma lei penal ou proibicionista”, assumem relevante papel nesse papel seletivo, visto que essas campanhas são “as que dão a voz de alarme diante de outras condutas que, embora possam ser proibidas, são, até essa campanha de pânico moral, toleradas”, sendo esses fatores que impulsionam à efetiva aplicação da etiqueta de desviado a certas pessoas. (ANITUA, 2008, p. 592)

Dessa forma, é de suma relevância pontuar que, como o foco principal da teoria do labeling está voltado para “as reações das instâncias oficiais de controle social, consideradas na sua função constitutiva em face da criminalidade”, natural que seu estudo seja “o efeito estigmatizante da atividade da polícia, dos órgãos de acusação pública e dos juízes” (BARATTA, 2011, p. 86).”

Processo de criminalização primária e secundária

De acordo com a teoria do labeling approach, destacam-se dois momentos em que ocorre o etiquetamento, o da elaboração das leis e o da efetivação dessas normas, momentos em que se vê a seleção de determinados comportamentos abstratos e de pessoas específicas, etiquetando-os de forma a causar “uma recusa mais geral, além de configurar uma ‘carreira delinqüencial’. Estas duas ‘seleções’ seriam chamadas desde então ‘criminalização primária’ e ‘criminalização secundária’”(ANITUA, 2008, p. 592).”

Visto rapidamente o que é cada tipo de processo de criminalização, necessário destacar que para o presente artigo importa mais o processo de criminalização secundária, visto que relativo à atuação do Estado, por meio do Poder Judiciário.

Processo de criminalização secundária

A criminalização secundária, segundo o que foi rapidamente falado no início deste tópico, refere-se à atuação do Estado na identificação, acusação e julgamento daqueles que praticaram um crime, ou seja, trata-se da atuação das instâncias oficiais, entendidas como Polícia, Ministério Público e Judiciário.

Assim, a criminalização secundária corresponde “a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agências do Estado detectam pessoas que se supõe tenham praticado certo ato criminalizável primariamente e as submetem ao processo de criminalização”, correspondidos, como já mencionado, pela “investigação, prisão, judicialização, condenação e encarceramento”. (ZAFFARONI, BATISTA & ALAGIA, 2003, p.43)

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Se já era possível verificar a atuação seletiva no processo de criminalização primária, por ser a lei penal uma orientadora, acredita-se que “tenha mais importância seletiva a função da atividade policial que a do legislador penal”. (ZAFFARONI & PIERANGELI, 2011, p.79)

Inclusive, merece destaque que

a criminalização que produz o funcionamento do sistema penal nunca coincide com a orientação e medida que determina abstratamente a lei penal, a ponto de nem sequer sabermos se é desejável que assim seja, porque se houvesse uma perfeita harmonia, quase ninguém deixaria de ser criminalizado, embora fosse por fatos secundários ou de escassa importância. (ZAFFARONI & PIERANGELI, 2011, p.79)

É possível afirmar, então, que a seletividade penal encontra-se de braços dados com esse processo de criminalização, haja vista que é aqui que o Estado atuará de forma mais seletiva.

Ademais,

A pobreza de meios para a instrução de processos faz com que as polícias dependentes do Poder Executivo sejam as verdadeiras autoridades de instrução ou sumário. A deterioração policial e a corrupção fomentada pelos políticos que habilitam crescentes espaços de arrecadação ilícita degradam a eficácia do serviço de segurança. Isto, num marco social em que o desemprego e a anomia geradores de exclusão aumentam a frequência dos erros de conduta violentos, leva a uma verdadeira combinação legal: a prevenção primária e também a secundária se degradam. (ZAFFARONI, 2011, p. 73)

Como cediço, um dos princípios da defesa social, o da igualdade, estabelece que “a criminalidade é violação da lei penal e, como tal, é o comportamento de uma minoria desviante. A lei penal é igual para todos. A reação penal se aplica de modo igual aos autores de delitos”. (BARATTA, 2011, p. 42)

Todavia, em crítica a esse princípio,

o crime não é uma virtualidade que o interesse ou as paixões introduziram no coração de todos os homens, mas que é coisa quase exclusiva de uma certa classe social: que os criminosos que antigamente eram encontrados em todas as classes sociais, saem agora “quase todos da última fileira da ordem social” […] nessas condições seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em nome de todo mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita para alguns e se aplica a outros; que em princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à desordem. (FOUCAULT, 2008, p. 229)

Dessa forma, o sistema penal que nos é apresentado como sendo igualitário, aparentando alcançar de forma igualitária os indivíduos em decorrência das condutas por eles praticadas, se mostra, em verdade, seletivo, alcançando somente alguns integrantes da sociedade, pertencentes, como visto no tópico anterior, às camadas sociais mais baixas. (BATISTA, 2004, p. 25-26)

Princípio da insignificância e comprovação da seletividade penal

O princípio da insignificância, apesar de não estar expressamente previsto em lei, é uma forma de se considerar a conduta atípica, ou seja, apesar da prática delitiva, a conduta é considerada irrelevante para o Direito Penal e não merece a sua atuação, principalmente por ser (o Direito Penal) a ultima ratio.

O raciocínio é que não se deve mobilizar a máquina custosa, delicada e ao mesmo tempo complexa como é o aparato de poder em que o Judiciário consiste para não ter o que substancialmente proteger ou tutelar.

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Consta na referida decisão 04 requisitos para reconhecimento e aplicação do princípio da insignificância, quais sejam:

(1) a conduta minimamente ofensiva, (2) a ausência de periculosidade social da ação, (3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (4) a lesão jurídica inexpressiva.

Nesse caso, o que está em jogo não é apenas o tipo de crime praticado, mas várias condições que levam a crer pela insignificância da ação.

Diante de tudo isso, lembram da pergunta feita lá no início?: “em qual das duas hipóteses a seguir será aplicado o princípio da insignificância, em um furto de bens de um supermercado no valor de 30% do salário mínimo vigente ou em um não pagamento dos valores devidos pela importação de bens no valor aproximado de 10 mil reais?”

Depois de tudo o que vimos, o que você acha? Qual das duas ações será considerada insignificante e qual será considerada significante aos olhos do direito penal?

De acordo o entendimento jurisprudencial, no processo de criminalização secundária, a subtração de bens em um supermercado no valor equivalente a 30% do salário mínimo, não se enquadra dentro do princípio da insignificância.

O fundamento é de que

Não é insignificante a conduta de tentar furtar, de um supermercado, quatro garrafas de uísque, avaliadas em R$ 144,00, que, à época dos fatos, era quase 30% do salário mínimo, então vigente. 5. Em tais circunstâncias, não há como reconhecer o caráter bagatelar do comportamento imputado, havendo afetação do bem jurídico.

Todavia, a prática de descaminho (que é não pagar “direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”, art. 334, CP) no valor de R$ 9.603,00 (nove mil, seiscentos e três reais), se enquadra nos critérios de insignificância.

Por incrível que possa parecer, R$ 10.000,00 (dez mil reais) é insignificante, mas R$ 144,00 (cento e quarenta e quatro reais) não, sob o fundamento de que:

1. Esta Turma tem admitido a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho nos casos em que o valor do tributo devido, em razão do ingresso irregular da mercadoria, não é considerado relevante sequer pela Fazenda Nacional. Precedente STF.

2. O valor total do tributo supostamente devido pela importação irregular das mercadorias de origem estrangeira corresponde a R$ 9.603,00 (nove mil, seiscentos e três reais), abaixo do limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) (Portaria MF n. 75, de 22/03/2012).

O que, além da seletividade penal, pode explicar isso?


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