Aplicação das causas de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06 nos crimes de tráfico de drogas e associação para fins de tráfico: bis in idem(?)

É possível que um réu seja processado e condenado pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com incidência de uma ou mais causas de aumento do art. 40 da Lei 11.343/06, como a interestadualidade, por exemplo

Nesse caso, quando da dosimetria da pena, como será a aplicação da causa de aumento? Será possível aplicar aos dois crimes ou isso acarretará bis in idem?

Antes de responder ao questionamento acima, importante relembrar que as causas de aumento serão aplicadas na terceira fase da dosimetria, após a fixação da pena-base (primeira fase) e das atenuantes e agravantes (segunda fase). Inclusive, caso tenha dúvidas sobre a dosimetria da pena, recomendo a leitura de um texto que fiz sobre o tema.

Bis in idem, por sua vez, é sancionar o réu mais de uma vez pelo mesmo fato, pela mesma situação. No caso de tráfico de drogas, por exemplo, caracteriza bis in idem utilizar a quantidade de drogas para aumentar a pena base na primeira fase da dosimetria da pena e para justificar a não aplicação da causa de diminuição conhecida por “tráfico privilegiado” (art. 33, § 4º, L. 11.343/06), na terceira fase.

Então, no presente caso, a aplicação da mesma causa de aumento em crimes diferentes (tráfico – art. 33 – e associação – art. 35), seria bis in idem?

O STJ, ao analisar o tema, afirmou que:

Não acarreta bis in idem a incidência simultânea das majorantes previstas no art. 40 aos crimes de tráfico de drogas e de associação para fins de tráfico, porquanto são delitos autônomos, cujas penas devem ser calculadas e fixadas separadamente.

HC 250455/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Julgado em 17/12/2015, DJE 05/02/2016

Portanto, segundo o STJ, não caracteriza bis in idem, pois estamos diante de crimes autônomos, diferentes, com penas próprias e em ambas as situações está prevista a aplicação da causa de aumento.

Inclusive, estabelece o art. 40, caput, que: “As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços”, ou seja, as penas dos artigos 33, 34, 35, 36 e 37 serão aumentadas se existentes algumas das situações previstas, quais sejam:

I – a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;

II – o agente praticar o crime prevalecendo-se de função pública ou no desempenho de missão de educação, poder familiar, guarda ou vigilância;

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;

IV – o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva;

V – caracterizado o tráfico entre Estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal;

VI – sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação;

VII – o agente financiar ou custear a prática do crime.

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.html

Assim, por se tratarem de crimes autônomos, não será bis in idem a aplicação da mesma causa de aumento ao tráfico de drogas e à associação.

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