Os processos de criminalização primária e secundária

O texto de hoje é a reprodução de parte do artigo que publiquei no I CPCRIM (Congresso de Pesquisa de Ciências Criminais, do IBCCRIM), chamado “O perfil dos presos e a teoria da seletividade penal”, em que abordo, dentre outros temas, os processos de criminalização primária e secundária.

Então vamos ao que interessa!

Desde a criação das normas à atuação das instâncias oficiais (Polícias, Ministério Público e Judiciário) é possível verificar a atuação seletiva do sistema penal, é o que chamamos de processos de criminalização primária e secundária.

De acordo com a teoria do labeling approach, destacam-se dois momentos em que ocorre o etiquetamento, o da elaboração das leis e o da efetivação dessas normas, momentos em que se vê a seleção de determinados comportamentos abstratos e de pessoas específicas, etiquetando-os de forma a causar “uma recusa mais geral, além de configurar uma ‘carreira delinqüencial’. Estas duas ‘seleções’ seriam chamadas desde então ‘criminalização primária’ e ‘criminalização secundária’”(ANITUA, 2008, p. 592).

1 O processo de criminalização primária

O processo de criminalização primária é representado pela elaboração das normas, isto é, pelo momento em que o Estado define quais são os bens jurídicos mais importantes e que devem ser protegidos pela lei.

Ressalte-se que

[…] a maneira pela qual as sociedades e suas instituições reagem diante de um fato é mais determinante para defini-lo como delitivo ou desviado do que a própria natureza do fato, como ensinava o positivisimo. Comprova-se, assim, que diante de fatos similares poderia advir uma reação social de anormalidade ou não existir reação alguma. Apenas no primeiro caso ocorreria o desvio.

ANITUA, 2008, p. 588

Destarte, pode-se afirmar, então, que a “Criminalização primária é o ato e o efeito de sancionar uma lei penal material que incrimina ou permite a punição de certas pessoas”. (ZAFFARONI, BATISTA & ALAGIA, 2003, p.43)

Como cediço, nossa Constituição, em seu artigo 5º, inciso XXXIX, estabelece que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, fazendo com que para a aplicação da sanção penal seja indispensável a existência de uma legislação prévia que defina os atos considerados criminosos, bem como as penas decorrentes da prática desses atos.

O Código Penal (Lei n.º 2.848/1940) é o responsável por conter a maior parte dos atos que, se praticados, são considerados crimes, onde se encontra, por exemplo, a tipificação do crime de homicídio, constante no artigo 121, que visa proteger a vida; de roubo, tipificado no artigo 157, que objetiva proteger o patrimônio, além de vários outros.

Já que, como visto, é nesse processo de criminalização que se definirão quais os atos que serão considerados crimes e quais terão as suas respectivas penas, é neste momento que se dará início ao processo de seleção do sistema penal, demonstrando, deste jeito, o interesse das classes dominantes de cada período, ou seja, quais são os bens mais relevantes para determinada sociedade.

Nesse sentido, importante destacar que

[…] o processo de criação de leis penais que define os bens jurídicos protegidos (criminalização primária), as condutas tipificadas como crime e a qualidade e quantidade de pena (que frequentemente está em relação inversa com a danosidade social dos comportamentos), obedece a uma primeira lógica da desigualdade que, mistificada pelo chamado caráter fragmentário do Direito Penal pré-seleciona, até certo ponto, os indivíduos criminalizáveis. E tal diz respeito, simultaneamente, aos conteúdos e não conteúdos da lei penal.

ANDRADE, 2003, p. 278

Com esse raciocínio é possível entender que o legislador, ao criar as leis, acaba por beneficiar um determinado grupo de pessoas e, ao mesmo tempo, prejudicar outros (os quais serão os “selecionados” pelo Direito Penal), mediante a criminalização de determinadas condutas e a escolha das sanções a elas atribuídas.

2 O processo de criminalização secundária

A criminalização secundária, segundo o que foi rapidamente falado no início do texto, refere-se à atuação do Estado na identificação, acusação e julgamento daqueles que praticaram um crime, ou seja, trata-se da atuação das instâncias oficiais, entendidas como Polícia, Ministério Público e Judiciário.

Assim, a criminalização secundária corresponde “a ação punitiva exercida sobre pessoas concretas, que acontece quando as agências do Estado detectam pessoas que se supõe tenham praticado certo ato criminalizável primariamente e as submetem ao processo de criminalização”, correspondidos, como já mencionado, pela “investigação, prisão, judicialização, condenação e encarceramento”. (ZAFFARONI, BATISTA & ALAGIA, 2003, p.43)

Se já era possível verificar a atuação seletiva no processo de criminalização primária, por ser a lei penal uma orientadora, acredita-se que “tenha mais importância seletiva a função da atividade policial que a do legislador penal”. (ZAFFARONI & PIERANGELI, 2011, p.79)

Inclusive, merece destaque que

a criminalização que produz o funcionamento do sistema penal nunca coincide com a orientação e medida que determina abstratamente a lei penal, a ponto de nem sequer sabermos se é desejável que assim seja, porque se houvesse uma perfeita harmonia, quase ninguém deixaria de ser criminalizado, embora fosse por fatos secundários ou de escassa importância.

ZAFFARONI & PIERANGELI, 2011, p.79

É possível afirmar, então, que a seletividade penal encontra-se de braços dados com esse processo de criminalização, haja vista que é aqui que o Estado atuará de forma mais seletiva.

Ademais,

A pobreza de meios para a instrução de processos faz com que as polícias dependentes do Poder Executivo sejam as verdadeiras autoridades de instrução ou sumário. A deterioração policial e a corrupção fomentada pelos políticos que habilitam crescentes espaços de arrecadação ilícita degradam a eficácia do serviço de segurança. Isto, num marco social em que o desemprego e a anomia geradores de exclusão aumentam a frequência dos erros de conduta violentos, leva a uma verdadeira combinação legal: a prevenção primária e também a secundária se degradam.

ZAFFARONI, 2011, p. 73

Como cediço, um dos princípios da defesa social, o da igualdade, estabelece que “a criminalidade é violação da lei penal e, como tal, é o comportamento de uma minoria desviante. A lei penal é igual para todos. A reação penal se aplica de modo igual aos autores de delitos”. (BARATTA, 2011, p. 42)

Todavia, em crítica a esse princípio,

o crime não é uma virtualidade que o interesse ou as paixões introduziram no coração de todos os homens, mas que é coisa quase exclusiva de uma certa classe social: que os criminosos que antigamente eram encontrados em todas as classes sociais, saem agora “quase todos da última fileira da ordem social” […] nessas condições seria hipocrisia ou ingenuidade acreditar que a lei é feita para todo mundo em nome de todo mundo; que é mais prudente reconhecer que ela é feita para alguns e se aplica a outros; que em princípio ela obriga a todos os cidadãos, mas se dirige principalmente às classes mais numerosas e menos esclarecidas; que, ao contrário do que acontece com as leis políticas ou civis, sua aplicação não se refere a todos da mesma forma; que nos tribunais não é a sociedade inteira que julga um de seus membros, mas uma categoria social encarregada da ordem sanciona outra fadada à desordem.

FOUCAULT, 2008, p. 229

Dessa forma, o sistema penal que nos é apresentado como sendo igualitário, aparentando alcançar de forma igualitária os indivíduos em decorrência das condutas por eles praticadas, se mostra, em verdade, seletivo, alcançando somente alguns integrantes da sociedade, pertencentes, como visto no tópico anterior, às camadas sociais mais baixas. (BATISTA, 2004, p. 25-26)

Nesse contexto, importante ter em mente dois momentos distintos na criminalização, o da desviação primária e secundária:

Aquela pode ser entendida, em contraste com esta, como poligenética advinda de uma grande variedade social, cultural, econômica e racial (ou desses fatores todos cominados). Embora possa ser socialmente reconhecida e mesmo definida como indesejável, a desviação primária somente terá implicações com a marginalização do indivíduo no que concerne às implicações na sua estrutura psíquica. A desviação secundária, por sua vez, refere-se a uma especial classe de pessoas cujos problemas são criados pela reação social à desviação.

SHECAIRA, 2004, p. 297

Assim, é necessária apenas a prática de uma conduta desviante “e isto passará a ser tudo o que se tem de referência estigmatizante dessa pessoa”, ou seja, “Praticado o ato inicial, uma nova relação advirá da reação social. A mais importante consequência é uma drástica mudança na identidade pessoal que o indivíduo tem diante da sociedade”. (SHECAIRA, 2004, p. 296)

É preciso ressaltar que tanto a penalidade ao primeiro desvio quanto a reação social modificam a identificação do indivíduo na sociedade e, por consequência, geram nesse ser “uma tendência a permanecer no papel social no qual a estigmatização o introduziu”. (BARATTA, 2011, p. 90)

Assim, o desvio primário refere-se “a um contexto de fatores sociais, culturais e psicológicos, que não se centram sobre a estrutura psíquica do indivíduo”, enquanto aqueles fatores que sucedem a reação social – referente à incriminação e à pena – possuem uma forte influência dos “efeitos psicológicos que tal reação produz no individuo objeto da mesma”, de modo que “o comportamento desviante (e o papel social correspondente) sucessivo à reação ‘torna-se um meio de defesa, de ataque ou de adaptação em relação aos problemas manifestos e ocultos criados pela reação social ao primeiro desvio’”. (BARATTA, 2011, p. 90)

Destaca-se que os estudos voltados para o desvio secundário colocam em xeque a função preventiva da pena, em especial o objetivo educativo, mostrando que

a intervenção do sistema penal, especialmente as penas detentivas, antes de terem um efeito reeducativo sobre o delinquente determinam, na maioria dos casos, uma consolidação da identidade desviante do condenado e o seu ingresso em uma verdadeira e própria carreira criminosa.

BARATTA, 2011, p. 90

Inclusive, “desde Jeremy Bentham, precursor da criminologia, passando por Lombroso, até Clifford Shaw, dentre muitos outros”, já havia sido notado que a prisão “contribuía de alguma forma para a criminalização”. (SHECAIRA, 2004, p. 288)

Depreende-se, então, que, por meio do desvio secundário, ocorre uma deterioração do criminalizado e do aprisionado, com o foco voltado para o último, sendo,

[…] insustentável a pretensão de melhorar mediante um poder que impõe a assunção de papéis conflitivos e que os fixa através de uma instituição deteriorante, na qual durante prolongado tempo toda a respectiva população é treinada reciprocamente em meio ao contínuo reclamo desses papéis. Eis uma impossibilidade estrutural não solucionada pelo leque de ideologias re: ressocialização, reeducação, reinserção, repersonalização, reindividualização, reincorporação. Estas ideologias encontram-se tão deslegitimadas, frente aos dados da ciência social, que utilizam como argumento em seu favor a necessidade de serem sustentadas apenas para que não se caia apenas num retribucionismo irracional, que legitime a conversão dos cárceres em campos de concentração.

ZAFFARONI & BATISTA, 2003, p. 125-126

Ao que tudo indica, então, as entidades encarregadas do combate e prevenção das condutas desviantes atuam de forma contrária aos seus objetivos, de modo a, inclusive, alimentar a sua prática, ou seja, muitas daquelas que deveriam “desencorajar o comportamento desviante operam, na realidade, de modo a perpetuá-lo”. (SHECAIRA, 2004, p. 297)


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