O consumo pessoal de drogas e o princípio da lesividade

No texto de hoje a análise será voltada para a aplicação do princípio da lesividade em crimes de perigo abstrato, como é o caso do consumo pessoal.

Para tanto, é preciso lembrar que os crimes de perigo abstrato são aqueles em que não há necessidade de lesão ao bem jurídico tutelado para a sua configuração, basta uma ameaça de lesão.

Quanto ao princípio da lesividade, podemos dizer que possui 04 (quatro) funções:

  • proibir a incriminação de uma atitude interna;
  • proibir a incriminação de uma conduta que não ultrapasse o âmbito do próprio autor;
  • proibir a incriminação de simples questões existenciais; e
  • proibição da incriminação de condutas que não venham a afetar qualquer bem jurídico.

Em resumo, é possível reduzir todas as quatro funções mencionadas como a impossibilidade de atuação do Direito Penal no caso de não haver o efetivo ataque de um bem jurídico relevante de terceira pessoa.

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Assim, tudo aquilo que estiver dentro da própria esfera do agente deverá ser respeitado pela sociedade e, principalmente, pelo Estado.

Em outras palavras, as proibições penais somente se justificam na hipótese de se referirem a condutas que afetem gravemente a direitos de terceiros.

Como sabemos, o Direito Penal não pune aquelas condutas que não ultrapassam a esfera pessoal do autor, por não lesionarem bens jurídicos de terceiros, como ocorre com a autolesão e a tentativa de suicídio.

Portanto, o mesmo raciocínio deve ser aplicado quanto a criminalização da posse de drogas para consumo pessoal, diante do fato de que tal conduta não vem a lesar bens jurídicos de terceiros.

Assim, na mesma linha de raciocínio de Nilo Batista, Zaffaroni e Rogério Greco, entendo que a proibição da posse ou do porte de entorpecentes para consumo pessoal, de modo a não lesionar nenhum bem jurídico alheio, ofende o princípio da lesividade.

Inclusive, o ministro Gilmar Mendes, relator do Recurso Extraordinário n. 635.659/São Paulo, relativo à constitucionalidade do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, em sede de repercussão geral, deu provimento ao recurso para declarar a inconstitucionalidade desse dispositivo legal, afirmando que:

o tipo penal previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06 viola o direito à privacidade e à intimidade, bem como os princípios da proporcionalidade, da ofensividade e da lesividade, haja vista que não ostenta aptidão para proteger os bens jurídicos declarados como tutelados, quais sejam, a saúde e a segurança públicas.

RE n. 635.659/São Paulo

Conforme as premissas garantistas, diretamente relacionadas aos princípios informadores do Direito Penal, é inadmissível a existência de tipos penais que contenham previsão de crimes de perigo abstrato, sob pena de ferir o princípio da legalidade.

Como já mencionado no início desse texto, os crimes de perigo abstrato são uma presunção da colocação em perigo do bem juridicamente protegido pelo tipo.

Isso significa que basta a existência em lei de determinada conduta como sendo perigosa, independentemente do risco concreto que venha a sofrer o bem juridicamente protegido por ele, sendo praticada a referida conduta, tem-se como configurada a infração penal.

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Ferrajoli é um dos que defendem que, via de regra, a punição dos crimes de perigo abstrato contraria o princípio da lesividade.

Segundo Ferrajoli,

nas situações em que, de fato, nenhum perigo subsista, o que se castiga é a mera desobediência ou a violação formal da lei por parte de uma ação inócua em si mesma.

Prossegue o referido autor afirmando que

Também estes tipos deveriam ser reestruturados, sobre a base do princípio da lesividade, como delitos de lesão, ou, pelo menos, de perigo concreto, segundo mereça o bem em questão uma tutela limitada ao prejuízo ou antecipada à mera colocação em perigo, fecha aspas.

Uma saída para essa questão, portanto, quando falamos de crimes de perigo abstrato, é relativo a impossibilidade de condenação apenas com base na mera presunção de perigo em decorrência da prática de uma conduta que efetivamente não coloque em risco o bem jurídico.

Desse modo, para fins de condenação, mesmo em se tratando de tipo penal abstrato, é necessária a comprovação da efetiva colocação em perigo do bem juridicamente protegido.

Ou seja, é preciso fazer uma reinterpretação dos crimes de perigo abstrato, exigindo-se deles a efetiva comprovação do perigo, sob pena de impossibilitar uma condenação pela mera presunção de perigo.


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