A seletividade penal é algo tão inerente ao Direito Penal que ele já se faz presente desde a elaboração das leis, ou seja, enraizada em nossa legislação.
O nome desse movimento (de enraizamento da seletividade na elaboração da lei) é processo de criminalização primária, sendo o primeiro momento da efetivação da seletividade, seguido da criminalização secundária, oportunidade em que ela (a seletividade) é aplicada por meio da atuação de alguns agentes do Estado (Polícias, MP, Judiciário).
Para melhor esclarecer, o processo de criminalização primária está presente no momento da produção normativa, ou seja, quando são definidos os bens jurídicos que, teoricamente, são mais importantes para a sociedade e que, consequentemente, merecem a proteção legal (ou maior proteção).
Será nessa oportunidade que determinados atos passarão a ser considerados criminosos, bem como serão atribuídas as penas a serem aplicadas.
Portanto, é nesse momento que iniciará o processo de seleção do sistema penal, conforme o interesse das classes dominantes de cada período.
Nesse ínterim, vale destacar que
[…] o processo de criação de leis penais que define os bens jurídicos protegidos (criminalização primária), as condutas tipificadas como crime e a qualidade e quantidade de pena (que frequentemente está em relação inversa com a danosidade social dos comportamentos), obedece a uma primeira lógica da desigualdade que, mistificada pelo chamado caráter fragmentário do Direito Penal pré-seleciona, até certo ponto, os indivíduos criminalizáveis. E tal diz respeito, simultaneamente, aos conteúdos e não conteúdos da lei penal.
ANDRADE, Vera Regina de. A ilusão da segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal, p. 278,
Dessa feita, concluímos que o legislador, quando cria as leis, beneficia certos grupos sociais e prejudica outros, os quais serão “selecionados” pelo Direito Penal mediante a tipificação de determinados atos e a escolha das sanções que serão atribuídas a eles.
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